Muitas empresas estão questionando acerca da possibilidade ou não de exigir de seus empregados a vacinação para covid 19, contudo para esta resposta é necessário traçar algumas premissas.

As normas e, sobretudo os princípios jurídicos oriundos da Constituição Federal, pelo princípio da unidade devem ser interpretados no caso concreto, em conjunto e não isoladamente.

Na Constituição Federal está previsto que o cidadão possui o direito à inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença ou cultos religiosos (art. 5º, VI, CF), crença religiosa, convicção política ou filosófica (art. 5º, VIII, CF), intimidade e vida privada (art. 5º, X);

Contudo, também está previsto na Constituição Federal, o direito a um meio ambiente saudável e equilibrado (art. 225), neste incluído o do trabalho (art. 200, inciso VIII), mediante redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII), tendo, assim o empregador dever constitucional de prover um meio ambiente do trabalho saudável e equilibrado, minimizando os riscos inerentes ao trabalho.

Assim, passemos a analisar a questão considerando os princípios constitucionais como o da proporcionalidade, e seus subprincípios como da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A vacinação dos empregados preenche o subprincípio da adequação, eis que a exigência da vacinação impede a maior contaminação no ambiente de trabalho e assim a medida restritiva é apta ou adequada para a proteção do outro direito ou bem protegido por normas constitucionais.

O subprincípio da necessidade, que consiste em avaliar se a medida da restrição adotada é de fato necessária para garantir a efetividade do direito protegido, também está preenchido, eis que do ponto de vista da medicina (saindo de debates ideológicos, e consideradas a autorização da ANIVSA e outras autoridades sanitárias em diferentes países), até o presente momento inexiste outro meio que possua a mesma eficácia que a vacina para efeito de procurar manter o meio ambiente do trabalho livre da Covid-19

Por outro lado, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito busca o equilíbrio entre os benefícios advindos da limitação e os prejuízos gerados para o direito que sofreu intervenção, sob pena de a medida não justificar o fim, revelando-se desproporcional.

Nessa linha, diante da preservação do núcleo essencial do direito individual, ministrar a vacina de modo compulsório parece não ser proporcional, se avaliada a restrição do direito em sede de exame do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

E este, s.m.j. é o ponto: se a preservação do direito ao meio ambiente do trabalho saudável no curso da pandemia da Covid-19 sobrepõe-se prima facie ou não ao direito do empregado de não se submeter à vacinação.

Não se pode deixar de lembrar que no último dia 17/12/2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587 a respeito da vacinação contra a Covid 19 e o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.267.879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas.

Na oportunidade do julgamento mencionado no Plenário do STF, ao tratar da restrição de liberdades individuais, a ministra Rosa Weber asseverou que:

“diante de uma grave e real ameaça à vida do povo, não há outro caminho a ser trilhado, à luz da Constituição, senão aquele que assegura o emprego dos meios necessários, adequados e proporcionais para a preservação da vida humana”

A ministra Carmen Lúcia ainda ressaltou o princípio da solidariedade, constante no art. 3º da Constituição Federal, onde o direito à saúde coletiva deve se sobrepor aos direitos individuais.

E o Ministro Gilmar Mendes chegou até a comparar a recusa de um adulto a determinado tratamento terapêutico com a vacinação, sustentando que no primeiro caso há exercício de liberdade individual, ainda que tal possa implicar na morte, ao passo que na vacinação o interesse é coletivo, priorizando-se a imunização comunitária.

O Ministro Luís Roberto Barroso em seu voto durante o julgamento, afirmou que:

 “embora a Constituição Federal proteja o direito de cada cidadão de manter suas convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, os direitos da sociedade devem prevalecer sobre os direitos individuais, não se revelando legítimas escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros.”

O Ministro Edson Fachin, em seu voto aduziu, que “a imunidade coletiva é um bem público coletivo”, e o Ministro Marco Aurélio Mello pontuou que se trata de “ato solidário, considerados os concidadãos em geral”, e o Ministro Luiz Fux consignou que a “hesitação quanto à vacinação é considerada uma das 10 maiores ameaças à saúde global, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS).”

Contudo, o Ministro Luís Roberto Barroso além de abordar a importância da vacinação em massa como meio de erradicar uma série de doenças, sustentou sobre a constitucionalidade da vacinação obrigatória, mas trouxe alguns requisitos como:

 (a) o imunizante esteja devidamente registrado por órgão de vigilância sanitária;

(b) incluído no Plano Nacional de Imunização (PNI);

(c) tenha sua obrigatoriedade incluída em lei ou sua aplicação determinada pela autoridade competente.

E nestes termos também foi o voto do Ministro Nunes Marques, que considera que a obrigatoriedade da vacina só pode ser levada a efeito por meios indiretos, como a imposição de multa ou outras restrições legais.

Assim, em apertada síntese, a tese fixada nas ADIs apreciadas pelo STF foi que:

1. “vacinação compulsória não significa vacinação forçada”;

2. o usuário pode se recusar a tomar a vacina, no entanto podem ser implementadas medidas indiretas que impliquem “restrição ao exercício de certas atividades” ou “restrição de frequência de determinados lugares”.

Diante de todo o exposto, verifica-se que as empresas poderão adotar medidas restritivas para os funcionários que não se vacinarem, tanto para o exercício de certas atividades quanto para o livre acesso no ambiente laboral.

Frise-se o poder diretivo não obrigará a vacinação, mas poderá exigir que o empregado só ingresse na sede da empresa se vacinado, o que poderá inclusive inviabilizar a continuidade do contrato de trabalho. Evidentemente a partir do momento em que a vacina esteja disponível para a faixa de idade, comorbidade ou outras classificações em que o empregado se enquadre.

Recomenda-se, assim, que as empresas reforcem as suas políticas de enfrentamento da Covid-19, para a conscientização de seus empregados sobre a importância da imunização, através de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, bem como para delimitar expressamente as restrições a serem adotadas.

A política deve ser escrita e todos os funcionários devem ter ciência, de modo que a sua recusa a cumprir a regra empresarial justificada e razoável pode motivar a rescisão do contrato de emprego.

Vale ressaltar, que a dispensa em decorrência da não imunização por parte do empregado, deve, sempre que possível, ser evitada, através de alternativas viáveis para a prestação de serviços, como o teletrabalho em regime integral.

O que certamente uma assessoria jurídico trabalhista poderá auxiliar.

Reflexão: Importante salientar que a coleta de dados relativa ao uso ou não da vacina é dado pessoal sensível, e sujeita ao enquadramento em uma das bases legais dispostas no art. 11 da Lei Geral de Proteção de Dados.